Le droit de licencier un salarié s’il refuse de se faire vacciner

Le pass sanitaire est obligatoire pour certains salariés à partir du 30 août 2021.

Si le salarié refuse de se faire vacciner l’employeur aura donc le droit de le licencier.

Dans son avant-projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire, le gouvernement liste les professions qui seront concernées par la vaccination ou le pass sanitaire obligatoire.

L'avant-projet de loi sanitaire du gouvernement, consécutif aux annonces du président Emmanuel Macron, concerne :

tous les salariés des activités de loisirs, de restauration ou de débit de boisson, les foires ou salons professionnels, les services et établissements accueillant des personnes vulnérables, les grands établissements et les centres commerciaux ;

tous les personnels soignants et non soignants (personnels administratifs, infirmiers, aides-soignants, médecins, bénévoles…) exerçant leur activité dans :

les établissements de santé publics, privés d’intérêt collectif et privés (hôpitaux, cliniques…) ;

les centres de santé ;

les maisons de santé ;

les centres et les équipes mobiles de soins aux personnes en situation de précarité ou d’exclusion gérés par des organismes à but non lucratif ;

les centres médicaux et les équipes de soins mobiles du service de santé des armées ;

les services de santé scolaire ;

les services de santé au travail ;

certains établissements et services médico-sociaux (établissements ou services d’enseignement dédiés aux mineurs ou jeunes adultes handicapés, établissements ou services d’aide par le travail, établissements ou services qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent une assistance à domicile, établissements et services qui accueillent des personnes handicapées…) ;

les logements foyers qui accueillent des personnes âgées ou handicapées.

Le texte prévoit qu'à défaut de présenter à leur employeur un examen de dépistage négatif du Covid-19, une preuve de vaccination ou un certificat de rétablissement, contenus dans le "pass sanitaire", les employés ne pourront plus exercer leur activité.

Concrètement, l’employeur devra respecter une période de mise à pied de deux mois puis procéder au licenciement du salarié qui refuse de respecter ces mesures et de se faire vacciner.

Le défaut de pass sanitaire peut donc justifier un nouveau motif de licenciement.

A ce titre, il convient de rappeler que la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de confirmer le licenciement d'un salarié qui avait refusé de se faire vacciner contre l'hépatite B, alors que les fonctions qu'il assurait l'exposaient au risque de contracter cette maladie.

Dans cet arrêt, la Cour a considéré que lorsque la règlementation applicable à l'entreprise imposait cette vaccination et lorsque celle-ci avait été en outre prescrite par la médecine du travail, le salarié n'était pas fondé à s'opposer à son licenciement en l'absence de toute contre-indication médicale à la vaccination. (Cass. soc., 11 juillet 2012, n°10-27.888)

Le projet de loi prévoit aussi une "procédure incitative plus souple" donnant lieu à "un entretien préalable entre le salarié et l'employeur dans le but d'échanger sur les moyens de régulariser la situation mais aussi de privilégier la pédagogie avant d'arriver à la suspension du contrat".

Cependant, en pratique, le pass sanitaire est compliqué à mettre en oeuvre pour les salariés car le secret médical interdit à l'employeur de vérifier de lui-même l'état de santé de son employé.

En effet, l’employeur ne peut pas vérifier de lui même si son salarié est vacciné ou non, négatif ou positif au Covid.

En principe, seul le médecin du travail peut décréter l’aptitude ou l’inaptitude d’un employé.

Néanmoins, si le Conseil d'État estime que le pass sanitaire puisse constituer une condition indispensable pour pouvoir exercer une activité de travail proportionnée par rapport au risque de contamination et qu’à défaut le salarié puisse faire l’objet d’un licenciement.

Plusieurs vaccins comme ceux contre le tétanos ou l’hépatite B par exemple sont déjà obligatoires pour certains professionnels de santé.

Le cas échéant, l’obligation de vaccination contre le Covid-19 constituerait une exception à la règle posée par l'article L1121-1 du code de santé publique selon lequel aucune substance en phase de recherche ne peut être imposée à une personne sans son consentement libre et éclairé.

Il convient donc de suivre les débats en cours sur la validation de ce projet de texte par le conseil d’état et le conseil constitutionnel pour connaître les conditions dans lesquelles les employeurs pourront se séparer de leurs salariés s’il refusent de se faire vacciner.